全球化背景下公共秩序保留制度的适用

内容摘要：随着科学技术的高速发展，全球化的浪潮席卷了整个世界，国与国之间的

文化交流和贸易往来日益增多，国与国之间的联系日益密切。在这种全球化的浪潮下，国际私法也表现出了趋同化和统一化的趋势。而作为维护内国利益的公共秩序保留制度在这一趋势中如果过多地适用会和阻碍国际民商事关系的发展，并且这种矛盾越来越尖锐，这就需要对公共秩序保留做一些必要的。

关键词：全球化、公共秩序保留制度、适用

Abstract :With the high-speed development of science and technology, the tide globalized

sweeps across the whole world, cultural exchanges of the countries and trade contacts increase day by day, the connection of the countries is close day by day. Under this kind of tide globalized, the private international law demonstrates the convergent melting and unification trend too. And as country public order of interests keep system, if it used excessively, it will restrict and baffle international member of a nationality’s commercial affairs relation’s progress among trend this in maintaining, and the contradiction becomes much sharply so it is need to do some essential restrictions to the Reservation of public order.

Key words : globalization; reservation system of public order; restrict the suitable

一、引言

在全球化的今天，私法的全球化趋势正不断加强，主要表现为：国际经济一体化导致了国际经济相关规则的一体化；国际公约、协定的法律地位在不断上升；以地区性合作制定统一法的趋势日渐增强。由于这种统一化的趋势，使得各国在相互交往过程中要求排除法障碍的呼声越来越高。作为国际私法的重要制度——公共秩序保留在私法全球化的进程中，理应被加以。

公共秩序保留，是指一国依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与地国

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的重大利益、基本、道德观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种制度。[1]公共秩序保留知道的目的就是为了在适用外国法或者目标条约等统一规范时，可能对本国的利益造成损害时排除该法在本国的适用。由于公共秩序自身的弹性和模糊性，必然导致法定有较大的自由裁量空间，因而法官可能会在案件的裁判性对其进行扩张性解释，导致公共秩序制度的滥用，从而在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，阻碍国际民商事主体的交往。随着国际经济、政治形式的变化，国际社会对公共秩序保留制度的适用加以必然是一种趋势。

二、公共秩序保留制度的概况

公共秩序保留制度的外在表现是了地国冲突规范的效力，其实质是扩大了地国实体法的适用，因为地国用公共秩序保留制度排除掉外国法的适用后，往往代之以内国法。[2]

公共秩序保留制度是伴随着冲突规范的产生而产生的，只要有冲突规范，公共秩序保留制度就会继续存在，这源于“援用外国法律的冲突规范包含着某种危险性”。[3]公共秩序保留制度把不适用外国法的原因归结为外国法本身的适用会危害地公共秩序，这样就把责任推给了相应的外国法，这种独特性使其成为最后一道“安全阀”。

但随着经济全球化的进一步发展，国际间经济交往的进一步深化，公共秩序保留制度正面临着新的挑战。

国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以已成为国际社会普遍的要求。[4]

公共秩序保留制度受到，其表现形式是多方面的。首先，在程度上，各国立法和国际条约都强调“明显违反”。例如1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：凡以本公约规定所使用的任何国家的法律，只要在其适用明显违背地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。其次，在效果上，一般都强调“结果说”，主张适用外国法的结果将违背内国的公共秩序。再次，在司法协助领域，更多国家认为，1985年《纽约公约》中公共秩序应该是指国际公共秩序而非国内公共秩序。国际公共秩序被认为是有关整个国际社会或者人类生存、和平发展的共同利益和根本利益所在。1965年海牙《送达公约》把公共秩序保留严格在“主权与安全”的领域，和传统的公共秩序观相比已经是极大的进步，对公共秩序保留的具有积极影响。[5]因此，公共秩序保留制度的适用，尽可能减少民商交往中法律合作方面的障碍，以促进经济全球化和一体化的发展，无疑是一大趋势。

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三、公共秩序保留制度应注意的几个问题

第一，严格区分国际公共秩序与国内公共秩序。因为每个国家文化传统、生活习惯、价值观念存在差异，所以不可能给公共秩序以统一的解释，当然也无法对他国的公共秩序作出细致划分。瑞士法学家布鲁歇认为，国内公共秩序法是在地的内国法适用时才予以适用，

[6]而国际公共秩序则要求在国际私法领域内适用。至于国际公共秩序与国内公共秩序的范围

大小问题，存在着两种观点：一是国际公共秩序为国内公共秩序的延伸；二是国内公共秩序为国际公共秩序的延伸。由于各国在适用公共秩序保留制度时都是从不违背国家主权原则的情况下做出自由裁量的，而一个国家的涉外民商法律关系也只是内国民商事关系的特殊情况。所以国际私法上的公共秩序仍然是从国内立场出发的，但对于一些国际社会共认的妨害国际公共秩序的行为，如毒品交易、种族歧视、人口贩卖等问题，各国理应采取一致态度。

第二，通过公共秩序保留制度排除外国法的标准应采用结果说，即外国法的适用危害到了地国度重大利益，不能因为外国法的内容与地法不同而排除其适用。

第三，通过公共秩序保留制度排除掉本应使用的外国法后，不能一概代之以地法。传统的做法是适用地法来代替被排除的外国法，这样做对法官来说比较方便，但实质是扩大地法定适用，而且地法可能与案件的联系并不紧密，不利于维护当事人的利益。所以用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，可以以与案件联系最密切的法律代之。

第四，在适用公共秩序保留制度时，应注意避免狭隘的民族主义与国家主义，即不得滥用公共秩序保留制度歪曲公共秩序的本意。否则会危害到地内国法的权威，危害涉外民商事交往的顺利进行。

四、我国关于公共秩序保留制度的立法现状及改进

我国关于公共秩序保留制度的立法，最早见于1950年法律委员会《关于中国人与华侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中关于“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本为限度。”此外，《民法通则》第105条、《合同法》第7条、《民事诉讼法》第262条和26、《海商法》第267条都有关于公共秩序保留的规定。

综观这些法条，可以发现我国在这方面的立法还是存在一些缺陷的。首先，我国现有的关于公共秩序的条款没有其适用的措辞，未能体现出当今国际社会公共秩序保留的趋势。其次，对适用公共秩序保留制度排除外国法后，未规定应选择的条款，不利于操作，易导致公共秩序保留制度的滥用。再次，我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取了这一制度。

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五、总结

国际私法自产生之日起就受到“主权优位”思想的支配，其中最突出的便是公共秩序保留制度。随着经济、政治和文化交流的深入，“各民族的精神产品成了公共财产，民族的片面性和局限性日益成为不可能”[7]已成为趋势。我们应加速自身从“主权优位”观念向追求“平位协调”的转换。顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，注意其适用，促进国际民商的交流与合作。

参考文献：

[1][6] 韩德培.国际私法.高等教育出版社,北京那个大学出版社.2007年版.

[2] 陈胜,刘艳娜.国际私法上的公共秩序保留制度研究.黑龙江省管理干部学院学报.2006年9月.

[3] [苏]隆茨.国际私法.袁政民,刘若文译.中国金融出版社.1987年版. [4] 李建男,吕国民.对公共秩序保留制度的反思与展望.法学评论.1996. [5] 项淑芳.论全球化视野下我国公共秩序保留制度.经营管理者. [7] 马克思恩格斯选集.红旗出版社.2000

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